Autor: r.pr. Daniel Ślęzak, Kancelaria YLS

Od Redakcji: 6 marca 2025 r. Sąd Najwyższy rozpozna kasację od wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu (II Aka 480/21) i odniesie się do kwestii tak zwanych “danych historycznych” w kontekście kontroli operacyjnej, trwają prace Komisji Śledczej ds. Pegasusa, a kwestia udzielania zgód na kontrolę operacyjną nadal nie została wyjaśniona.

Wielu odbiorców informacji czerpie je z chwytliwych nagłówków i krótkich materiałów wideo dostępnych w social mediach. Poprzestając na tych pobieżnych komunikatach, zazwyczaj celowo zawierających jedynie część prawdy atrakcyjną dla publikującego (więcej kliknięć, więcej odsłon, tworzenie narracji, dezinformowanie), odbiorcy wyrabiają swoje zdanie w oparciu o błędne lub niewystarczające założenia. Kolejny dzień to nowy temat rzucany na wierzch i eksploatowany w taki sam sposób.

Podobnie jest z informacjami o działaniach służb dotyczących korzystania z oprogramowania Pegasus, nazywanego szpiegowskim lub cyber-bronią. Temat ten jest na tyle złożony, że w debacie publicznej, a raczej w przestrzeni publicznej, bo jako społeczeństwo utraciliśmy zdolność debatowania, nie mieszczą się istotne szczegóły, często niewygodne dla tezy wspieranej przez autora informacji.

W Polsce do stosowania kontroli operacyjnej upoważnione są dwie grupy podmiotów, są to służby specjalne (ABW, SKW, CBA) i służby policyjne (Policja, Biuro Nadzoru Wewnętrznego, Krajowa Administracja Skarbowa, Służba Ochrony Państwa, Straż Graniczna, Żandarmeria Wojskowa). Każdy z uprawnionych podmiotów posiada odrębną ustawę określającą zasady stosowania przezeń kontroli operacyjnej.

Z kontroli operacyjnej korzysta się z zasady na etapie przedprocesowym, czyli przed wszczęciem postępowania karnego, w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych. Jej celem jest zapobieganie przestępstwom, wykrywanie i ustalanie sprawców, a także uzyskiwanie dowodów przestępstw, z katalogu określonego w ustawach kompetencyjnych dla poszczególnych służb.  

W przypadku służb policyjnych kontrola operacyjna zarządzana jest na okres nie dłuższy niż 3 miesiące. Sąd okręgowy na pisemny wniosek służby może jednorazowo zarządzić przedłużenie kontroli na kolejne 3 miesiące. W przypadku służb specjalnych kontrola zarządzana jest na czas określony.

Kontrolę operacyjną zarządza sąd okręgowy na pisemny wniosek uprawnionego podmiotu po uzyskaniu pisemnej zgody Zastępcy Prokuratora Generalnego, Prokuratora Krajowego lub prokuratora okręgowego. 

Według przepiosów, Kontrola może być stosowana jedynie gdy inne środki okazały się bezskuteczne albo będą nieprzydatne – w innych przypadkach:

– służby nie powinny występować o jej zastosowanie

– prokurator nie powinien wyrażać na nią zgody

– sąd nie powinien jej zarządzać

We wniosku o zarządzenie kontroli operacyjnej służba wskazuje dane osoby, względem której ma być stosowana lub inne dane, pozwalające na jednoznaczne określenie osoby lub przedmiotu, wobec którego stosowana będzie kontrola. Oznacza to tyle, że nie jest bezwzględnie konieczne wskazywanie osoby z imienia i nazwiska, wystarczy np. podanie numeru telefonu, którym posługuje się ta osoba lub identyfikatora urządzenia (np. nr IMEI smartfona), z którego korzysta. Wszystkie numery mobilne polskich sieci telekomunikacyjnych są zarejestrowane jednak w praktyce jakaś liczba kart pre-paid użytkowana jest przez inne osoby niż ta, na którą karty są zarejestrowane (abonent).

Kontrola operacyjna dotyczy faktycznego użytkownika numeru telefonu, więc niezawsze abonenta, co tłumaczy brak konieczności wskazania we wniosku personaliów osoby, której mają dotyczyć działania operacyjne. Dodatkowo, z tego samego środka komunikacji może korzystać kilka osób w ramach jednej grupy przestepczej.

Podsłuch procesowy (kontrola i utrwalanie treści rozmów telefonicznych), który może być stosowany względem osoby podejrzanej, oskarżonego oraz w stosunku do pokrzywdzonego lub innej osoby, z którą może się kontaktować oskarżony czyli względem znanych z imienia i nazwiska osób. Wykorzystywany jest w celu wykrycia i uzyskania dowodów dla toczącego się postępowania lub zapobieżenia popełnieniu nowego przestępstwa. Podsłuch procesowy może być stosowany w sprawach dotyczących zamkniętej liczby najcięższych przestępstw, wymienionych w kodeksie postępowania karnego lub w przypadku uzasadnionej obawy popełnienia nowego takiego  przestępstwa. Podsłuch procesowy zarządzany jest przez sąd na wniosek prokuratora. W sprawach niecierpiących zwłoki podsłuch może zarządzić prokurator, który jest obowiązany zwrócić się do sądu z wnioskiem o zatwierdzenie postanowienia. W wypadku niezatwierdzenia postanowienia prokuratora sąd w postanowieniu wydanym w przedmiocie wniosku zarządza zniszczenie wszystkich utrwalonych zapisów.

24 kwietnia 2024 roku Prokurator Generalny Adam Bodnar przedstawił w Sejmie informację na temat kontroli operacyjnej w kontekście używania w tym celu przez poprzednią władzę systemu Pegasus

W latach 2017-2022 kontrola operacyjna przy użyciu Pegasusa dotyczyła 578 osób. Najwięcej osób było nią objętych w 2021 r. Były to 162 osoby. Z oprogramowania szpiegowskiego korzystały trzy służby Centralne Biuro Antykorupcyjne, Służba Kontrwywiadu Wojskowego i Agencja Bezpieczeństwa Wojskowego. W konkluzji Minister Sprawiedliwości stwierdził, że brak jest właściwego nadzoru nad prowadzeniem kontroli operacyjnej przez uprawnione do tego instytucje. Minister zapowiedział Powstanie Kodeksu Pracy Operacyjnej, który ma ten nadzór wzmocnić.

Średnia z lat 2010–2015 to 5 032 kontroli operacyjnych zarządzanych rocznie. Średnia z lat 2016–2022 to 6 228 takich kontroli rocznie. W latach 2017-2022 zarządzono 37 368 kontroli operacyjnych, a 578 przypadkach służby wykorzystały w ramach kontroli operacyjnej Pegasus. Biorac pod uwagę brak wymogu wskazywania we wniosku o zarządzenie kontroli operacyjnej technologii jaka zostanie do tego wykorzystana, nieuprawnione jest lansowane przez niektórych polityków i dziennikarzy twierdzenie jakoby we wskazanych 578 przypadkach sąd wyraził zgodę na zastosowanie oprogramowania Pegasus. Wynika to z nieznajomości zagadnienia albo celowego posługiwania się manipulacją.

Osobną kwestią jest okoliczność tego czy Pegasus uzyskał akredytację ABW / SKW do wykorzystywania w ramach działań operacyjnych. Z doniesień prasowych i wyjaśnień składanych przed komisją senacką wynika, że nie uzyskał. W takim przypadku należy zastanowić się czy działający na podstawie przepisów prawa funkcjonariusz mógł w ogóle zawnioskować o kontrolę operacyjną z zamiarem użycia systemu Pegasus.

Oczywiście pytanie, czy kontrola operacyjna powinna być zarządzana przez sąd niemal automatycznie, jedynie po zweryfikowaniu warunków formalnych wniosku, jest jak najbardziej zasadne. Jednak nie należy go stawiać w oderwaniu od tego jakie możliwości (prawne i organizacyjne) ustawodawca stworzył sądowi biorąc pod uwagę liczbę wniosków i charakter spraw jakich dotyczą. Chodzi o poważne przestępstwa, nie rzadko przeciwko zdrowiu i życiu a w przypadkach gdzie kontrola operacyjna ma pomóc w zapobieżeniu popełnieniu takich przestępstw czas może być kluczowy.

Wniosek Ministra Sprawiedliwości o braku właściwego nadzoru nad stosowaniem kontroli operacyjnej nie jest nowy i zaskakujący. Stwierdzenie to jest powtarzane od lat, niezależnie od tego kto jest u steru władzy i nic się w tym temacie nie wydarzyło. W marcu 2024 roku podobną konkluzję wraził Prezes Najwyższej Izby Kontroli po zakończeniu kontroli dotyczącej realizacji zadań związanych z koordynacją, nadzorem i kontrolą funkcjonowania służb specjalnych prowadzących czynności operacyjno-rozpoznawcze w Polsce w okresie od stycznia 2017 r. do marca 2023 r. NIK wskazał na konieczność wprowadzenia stosownych zmian legislacyjnych.