Wykonanie CDD przez podmiot z grupy międzynarodowej

Autor: Radosław Obczyński

Nowa ustawa o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy istotnie zmienia możliwość wykorzystania środków bezpieczeństwa finansowego wykonanych przez podmiot trzeci. Dużym usprawnieniem dla instytucji obowiązanych miał być art. 47 ust. 5 czyli możliwość polegania na CDD wykonanym przez podmiot należący do tej samej grupy kapitałowej. Niestety, w przypadku dużych międzynarodowych grup finansowych skorzystanie z tego przepisu wprost jest niemożliwe.

W powołanym artykule ustawodawca przewidział, że można uznać za wykonane środki bezpieczeństwa finansowego, o których mowa w art. 34 ust 1 pkt 1- 3 ustawy jeżeli zostały zastosowane przez podmiot wchodzący w skład tej samej grupy, „(…)która stosuje środki bezpieczeństwa finansowego, zasady przechowywania dokumentów i informacji i która wdrożyła wewnętrzną procedurę na poziomie grupy oraz podlega nadzorowi właściwych organów państwa członkowskiego lub państwa trzeciego na zasadach i w sposób odpowiadający wymogom wynikającym z przepisów Unii Europejskiej z zakresu przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu(…)”. Przewagą tego przepisu nad pozostałymi formami wykonania CDD przez podmioty trzecie jest fakt, iż jest to stosunek bezumowny oparty co do zasady na zapisach procedury grupowej (art. 51 ust. 2 ustawy). Co więcej sam ustawodawca stwierdza, że w przypadku skorzystania z tego przepisu, środki bezpieczeństwa finansowego uznaje się za wykonane. Niestety międzynarodowe grupy finansowe mają poważy problem ze stosowaniem tego przepisu, gdyż definicja grupy w obecnej ustawie poprzez odwołanie wprost do ustawy o rachunkowości de facto obejmuje jedynie te grupy, których spółka matka jest podmiotem polskim. Literalna wykładnia tego przepisu ogranicza jego stosowanie jedynie do polskich grup finansowych. Wykorzystanie z kolei w takich przypadkach art. 47 ust. 1 wymusza konieczność podpisania umowy pomiędzy podmiotem stosującym na zlecenie środki bezpieczeństwa finansowego i podmiotem zlecającym, co w związku z prawa bankowego może oznaczać konieczność stosowania reżimu outsourcingu bankowego w przypadku gdy podmiotem zlecającym wykonanie środków bezpieczeństwa finansowego jest bank. Z kolei art. 48 co do zasady opiera się na idei outsourcingu, czyli generuje identyczny problem.

W tym kontekście należy zauważyć, że ustawodawca europejski, ani w tzw. IV ani w V Dyrektywie nie wprowadza podobnego ograniczenia. IV Dyrektywa definiuje grupę (art. 3 pkt 15) jako: „(…)grupę jednostek, która składa się z jednostki dominującej, jej jednostek zależnych oraz podmiotów, w których jednostka dominująca lub jej jednostki zależne mają udział, jak również jednostek, powiązanych ze sobą jednym ze związków w rozumieniu art. 22 dyrektywy 2013/34/UE”. Co więcej, zarówno recitale 52 i 53 IV Dyrektywy jak i art. 45 stoją na wyraźnie permisywnym stanowisku rozluźniając dotychczasowe ograniczenia w przepływie informacji pomiędzy członkami grup finansowych, wskazując na korzyści takiego rozwiązania. W nawet mocniejszym tonie utrzymana jest V Dyrektywa, które w recitalu 46 mówi: „Aby uniknąć wykrycia, przestępcy przekazują nielegalne dochody przez licznych pośredników finansowych. W związku z tym istotne jest umożliwienie instytucjom kredytowym i finansowym wymiany informacji nie tylko między członkami danej grupy, lecz także z innymi instytucjami kredytowymi i finansowymi, z należytym poszanowaniem zasad ochrony danych określonych w prawie krajowym.” rozszerzając zakres stosowania znanego z IV Dyrektywy wyłączenia również na instytucje finansowe spoza grupy. Ustawodawca europejski widzi wyraźnie konieczność silnej współpracy w ramach grupy, a nawet pomiędzy instytucjami finansowymi spoza niej.

Zakładając, że polska implementacja w tym zakresie jest raczej błędem niż zamierzeniem ustawodawcy można spodziewać się zmian w tym zakresie w toku implementacji V Dyrektywy. Jak jednak rozwiązać ten problem do tego czasu?

Zdaje się, że opisywany przypadek idealnie nadaje się do zastosowania zasady prymatu prawa unijnego oraz uznania, że przepisy IV Dyrektywy powinny być stosowane bezpośrednio z pominięciem przepisów ustawy.

Zasada pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym (potwierdzona traktatem lizbońskim) oznacza w tym przypadku, że norma IV Dyrektywy w zakresie swojego działania wywiera pierwszeństwo w przypadku kolizji z przepisem ustawy. Zgodnie z wyrokami w sprawach Simmenthal (36/77 i 106/77) Trybunał Sprawiedliwości (wtedy) uznał, że bezpośrednio skuteczne normy prawa unijnego muszą być w pełni i jednolicie stosowane we wszystkich państwach członkowskich. Z kolei wyrok w sprawie van Gend and Loose (26/62) stwierdza, że jednostki musza móc powoływać się przed sądem na normy prawa unijnego, a uprawnienia te powstają również na skutek zobowiązań, które są nakładane w ściśle określony sposób na jednostki, państwa członkowskie oraz instytucje wspólnotowe.

Aby jednak stwierdzić czy norma prawa unijnego może zostać zastosowana bezpośrednio, musi ona spełniać 3 warunki. Musi być: wystarczająco jasna i precyzyjna, aby nadała się do stosowania przez sąd lub inny organ; jej stosowanie nie może być uzależnione od swobodnego uznania organu ją stosującego; a także jej wykonanie nie może zależeć od późniejszych środków przyjmowanych przez państwo członkowskie. W mojej ocenie brak jest przeszkód aby w tym przypadku uznać, że nie można bezpośrednio zastosować przepisów IV Dyrektywy do opisywanych sytuacji. Zapisy IV Dyrektywy (na bezpośrednie stosowanie zapisów V Dyrektywy nie możemy się powoływać do czasu bezskutecznego upływu okresu jej implementacji) są precyzyjne w omawianej kwestii a ich stosowanie nie jest uzależnione od swobodnego uznania organu. Co prawda wykonanie przepisów dyrektywy (art. 45) zależy od ich implementacji, ale nie pozostawiono tutaj swobody ustawodawcy krajowemu.

Należy mieć oczywiście świadomość, że organy nadzoru nie muszą zgadzać się z taką wykładnią co z kolei materializuje groźbę zastosowaniem sankcji administracyjnej przez nadzorcę i konieczności poddania takiego rozstrzygnięcia kognicji sądów administracyjnych. Odradzałbym także przekazywanie w ramach grup międzynarodowych informacji o transakcjach podejrzanych zgodnie ze zwolnieniem określonym w art. 54 ustawy, ze względu na grożącą sankcję karną. Niemniej jednak do czasu nowelizacji przepisów ustawy, powołując się na zasadę prymatu prawa unijnego można bezpośrednio stosując przepisy IV Dyrektywy po spełnieniu wszystkich warunków art. 47 ust 5 ustawy.