Rozwiązywanie bądź nienawiązywanie relacji z klientem funduszu inwestycyjnego w świetle ustawy AML

Filip Suchta, Radosław Obczyński

W dniu 13 lipca 2018 roku doszło do gruntownej zmiany art. 8b ust. 5 ustawy z dnia 16 listopada 2000 roku o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (dalej: ustawa z 2000 roku). Obecnie art. 41 ustawy z dnia 1 marca 2018 roku o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (dalej: ustawa z 2018 roku) wprost nakazuje instytucjom obowiązanym rozwiązanie umowy z klientem bądź jej nienawiązywanie jeśli instytucja nie może wykonać któregokolwiek ze środków bezpieczeństwa finansowego. Nic w tym zakresie nie zmieniło się jednak na rynku funduszy inwestycyjnych. UKNF utrzymał bowiem poprzednią wykładnię art. 8b ust. 5 mimo zmiany ustawy. Tak jak można było zrozumieć motywację regulatora w poprzednim stanie prawnym (głównie ze względu na błędną konstrukcję powołanego przepisu), tak w obecnym interpretacja UKNF jest ciężka do obrony i otwiera rynek na istotne ryzyko bycia wykorzystanym do prania pieniędzy bądź finansowania terroryzmu, czy nawet zakończenia działalności w przypadku naruszenia sankcji amerykańskich.

Artykuł 8b ust. 5 ustawy z 2000 roku obarczony był zasadniczą wadą legislacyjną – przepis ten można było interpretować w ten sposób, że obowiązek nienawiązywania bądź rozwiązania relacji z klientem aktualizował się po stronie instytucji obowiązanej jedynie wtedy, jeśli nie mogła ona wykonać wobec klienta wszystkich środków bezpieczeństwa finansowego, a nie tylko jednego z nich. Świadom tej interpretacji nadzór finansowy wystosował w 2017 roku do sektora bankowego pismo, wskazując na konieczność zarządzania tym ryzykiem, poprzez stosowanie odpowiednich zapisów w regulacjach produktowych, kierując się normami art. 730 kc w zw. z art. 52 ust. 2 pkt 9 prawa bankowego. Pismo to spowodowało lawinowy wzrost liczby wypowiedzeń w sektorze bankowym. W związku z brakiem analogicznych regulacji w innych sektorach rynku finansowego niezbędna była nowelizacja ustawy z 2000 roku. Nowelizacja ta weszła w życie w dniu 13 lipca, a brzmienie art. 41 ustawy z 2018 roku nie pozostawia wątpliwości – w przypadku braku możliwości wykonania któregokolwiek ze środków bezpieczeństwa finansowego instytucja obowiązana ma obowiązek zawartą relację wypowiedzieć, a nowej relacji nie zawierać. Przepis ten został przyjęty w doktrynie jako lex specialis względem pozostałych przepisów ustaw regulujących postępowanie profesjonalnych uczestników rynku finansowego, ze względu na szczególny przedmiot ochrony jakim jest pewność i bezpieczeństwo obrotu prawnego. Kierując się zatem zarówno brzmieniem przepisu, jednoznacznością dekodowanej z niego normy postępowania jak i opiniami doktryny należałoby uznać jego zastosowanie we wszystkich instytucjach obowiązanych. Mimo powyższego UKNF podtrzymał jednak swoją dotychczasową interpretację przyznając prymat przepisom ustawy z dnia 27 maja 2004 roku o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (dalej: ustawa o funduszach). Trudno polemizować ze stanowiskiem UKNF z uwagi na fakt, że przedmiotowe stanowisko nie zawiera ono uzasadnienia z jakich względów pierwszeństwo stosowania powinny mieć przepisy ustawy o funduszach, niemniej pogląd wyrażony przez organ nadzoru wydaje się co najmniej kontrowersyjny, w szczególności jeżeli porównamy cele obydwu pozostających w kolizji regulacji oraz wartości, jakie są przedmiotem ochrony odpowiednio ustawy z 2018 roku oraz ustawy o funduszach.

Abstrahując do tego, że przychylamy się do opinii traktujących art. 41 ustawy jako lex specialis, warto spojrzeć również na przepisy ustawy o funduszach, które naszym zdaniem nie wykluczają możliwości nie nawiązywania relacji z klientem jak i pozwalają na jej rozwiązanie. W ocenie autorów, ustawa o funduszach nie zawiera żadnego przepisu, który można by racjonalnie interpretować jako przyznający szczególne prawo podmiotowe do inwestowania na rynku funduszy inwestycyjnych i tym samym nakazujący zbycie jednostek uczestnictwa każdej osobie. Przepis art. 82 ustawy o funduszach nie konstytuuje zdaniem autorów bezwzględnego i niepodlegającego jakimkolwiek ograniczeniom nakazu zbycia i odkupienia jednostek uczestnictwa, a jedynie wprowadza regułę, zgodnie z którą fundusze inwestycyjne otwarte są co do zasady dostępne dla każdej osoby zainteresowanej uczestnictwem w takim funduszu. Nieuzasadnionym jest stwierdzenie, że stosowanie przez fundusz inwestycyjny otwarty, będący obowiązaną, obowiązków wynikających z ustawy z 2018 roku naruszałoby w sposób fundamentalny istotę funduszu inwestycyjnego, w szczególności mając na względzie, że w oczywisty sposób w interesie nie tylko uczestników czy potencjalnych uczestników funduszu, ale też całego rynku finansowego, jest przeciwdziałanie praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu w zgodzie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa przez wszystkie instytucje obowiązane funkcjonujące na tym rynku.

Warto również zwrócić uwagę, że stosując konsekwentnie interpretację ww. przepisu także do odkupienia jednostek uczestnictwa, dopuszcza się sytuacje, w których fundusz inwestycyjny otwarty byłby obowiązany do zrealizowania transakcji odkupienia jednostek nawet przy braku możliwości wykonania jakichkolwiek środków bezpieczeństwa finansowego czy mając uzasadnione wątpliwości czy transakcja jest związana z praniem pieniędzy.

Nawet gdyby uznać taką interpretację przepisu ustawy o funduszach za prawidłową, należy zwrócić uwagę, że w zakresie specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych ustawodawca pozwala na ograniczenie kręgu podmiotów, które mogą nabyć jednostki uczestnictwa takiego funduszu, wskazując w art. 113 ust. 1, że statut specjalistycznego funduszu inwestycyjnego otwartego stanowi, że uczestnikami funduszu mogą zostać podmioty określone w statucie lub takie, które spełniają warunki określone w statucie. Z pewnością wśród takich warunków może znaleźć się umożliwienie przez uczestnika lub potencjalnego uczestnika wypełnienia przez fundusz obowiązków wynikających z ustawy z 2018 r. Z chwilą ich zamieszczenia fundusz zyskuje uprawnienie, o którym mowa w art. 41 ustawy z 2018 roku. Zmiana statutu w tym zakresie nie jest zmianą wymagającą zgody Komisji Nadzoru Finansowego (art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o funduszach a contrario).

Jednocześnie należy pozytywnie odnieść się do zawartego w piśmie UKNF stanowiska, zgodnie z którym nie ma przeszkód do stosowania ustawy z 2018 roku przez fundusze inwestycyjne zamknięte, w tym przy czym przedmiotowe podejście dotyczące FIZ-ów w sposób dobitny pokazuje nieprawidłowość odpowiedniego podejścia do funduszy inwestycyjnych otwartych, które – jak wynika ze stanowiska UKNF – mogą nie stosować przepisów ww. ustawy.

Analogiczne do zaprezentowanego powyżej podejście jest reprezentowane w stosunku do stosowania obowiązków w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy przez instytucje wspólnego inwestowania (w tym typu UCITS) w innych krajach członkowskich Unii Europejskiej. Do funduszy inwestycyjnych otwartych funkcjonujących np. w Wielkim Księstwie Luksemburga lub Republice Irlandii zastosowanie znajdują obowiązki przewidziane w przepisach dotyczących przeciwdziałania praniu pieniędzy na analogicznych zasadach jak w stosunku do innych instytucji obowiązanych, w tym w określonych przypadkach takie fundusze nie tylko mogą ale muszą rozwiązać umowę z klientem albo nie nawiązywać z klientem relacji, jeśli nie jest możliwe wykonanie któregokolwiek ze środków bezpieczeństwa finansowego. W prospektach funduszy zagranicznych, w tym dostępnych do nabycia na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, znajdujemy informacje, zgodnie z którymi fundusz lub spółka zarządzająca zastrzegają sobie prawo do wnioskowania w dowolnym terminie o dodatkowe informacje i dokumenty, takie jak źródło środków i informacje o pochodzeniu majątku, niezbędne w sytuacjach podwyższonego ryzyka i dla celów zapewnienia zgodności z obowiązującymi przepisami prawa oraz regulacjami, a w przypadku opóźnienia lub niemożności dostarczenia takich informacji i/lub dokumentów fundusz lub spółka zarządzająca może opóźnić lub odmówić realizacji zlecenia kupna lub sprzedaży bądź wszelkich innych transakcji, jak też opóźnić lub zawiesić wypłatę dywidend do czasu otrzymania odpowiednich i wystarczających informacji i/lub dokumentów.

Podsumowując powyższe rozważania, stoimy na stanowisku, że art. 41 ustawy z 2018 roku stanowi lex specialis względem przepisów ustawy o funduszach, niemniej jednak nie tylko jest możliwe również posłużenie się przesłankami wskazanymi w art. 41 ustawy przez fundusze inwestycyjne otwarte, ale takie podmioty powinny stosować przesłanki określone w przywołanym powyżej przepisie w takim samym zakresie jak inne instytucje obowiązane. poprzez wprowadzenie ich do statutów funduszy. Kierując się przykładami zagranicznych jurysdykcji, wskazane jest aby również polski rynek funduszy inwestycyjnych stosował rygorystycznie przepisy AML/CFT w przedmiocie rozwiązywania relacji z klientami mając na względzie cele wynikające z tych przepisów i wartości, które są przedmiotem ochrony w związku z ich stosowaniem.

O autorach:

Filip Suchta
Radca Prawny, Wspólnik, współkierujący Praktyką Rynku Kapitałowego w
Matczuk Wieczorek i Wspólnicy Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych

Specjalizuje się w prawie rynku kapitałowego, ze szczególnym uwzględnieniem wszelkich aspektów funkcjonowania funduszy inwestycyjnych oraz problematyki obrotu instrumentami finansowymi. Posiada bogate doświadczenie w zakresie obsługi prawnej polskich i zagranicznych funduszy inwestycyjnych, podmiotów zarządzających aktywami i firm inwestycyjnych. Kontakt: fsuchta@mwwlaw.pl

Radosław Obczyński

Kierownik Zespołu ds. Regulacji w Biurze Przeciwdziałaniu Praniu Pieniędzy i Finansowaniu Terroryzmu  Departamentu Zgodności Banku Polska Kasa Opieki SA oraz of counsel w Kancelarii Adwokackiej Kramer i Wspólnicy. Poprzednio przez 11 lat ekspert w Wydziale Przeciwdziałania Praniu Pieniędzy Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego i aktywny ewaluator w Komitecie Ekspertów Rady Europy MONEYVAL. Były przedstawiciel Międzynarodowej Organizacji Komisji Papierów Wartościowych (IOSCO) przy Financial Action Task Force (FATF) – najważniejszym ciele zajmującym się walką z praniem pieniędzy oraz finansowaniem terroryzmu.  Prelegent licznych szkoleń i konferencji międzynarodowych i krajowych. Prawnik, współautor jedynego obecnie komentarza do ustawy z dnia 1 marca 2018 roku o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu („Przeciwdziałanie praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu. Praktyczny przewodnik”. Wolters Kluwer 2018).