Beneficjent rzeczywisty w FIZANach, a tajemnica zawodowa

Beneficjent rzeczywisty w FIZANach, a tajemnica zawodowa

autor: Radosław Obczyński

Poprzednio obowiązująca ustawa o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu w art. 9d zezwalała na odstąpienie od stosowania środków bezpieczeństwa finansowego, m.in. ustalania beneficjenta rzeczywistego dla instytucji finansowych, w tym funduszy inwestycyjnych zamkniętych aktywów niepublicznych. Od 13 lipca br. odstępstwo takie nie istnieje w polskim prawie, a co za tym idzie instytucje obowiązane zaczynają zbierać takie informacje od swoich klientów. I tu pojawia się problem praktyczny.

Dla relacji zawartych przed 13 lipca dane wymagane przepisami obecnej ustawy są uzupełniane w toku okresowych przeglądów relacji z klientami, ale w przypadku nowo nawiązywanych relacji zbierane są na etapie pozyskiwania klienta. W przypadku większości klientów będących instytucjami finansowymi dane beneficjentów rzeczywistych są dostępne w domenie publicznej – akcjonariusze spółek giełdowych czy też Zarząd. W przypadku FIZANów tak nie jest.

FIZANy ze swej natury mogą skupiać szersze grono inwestorów, a co za tym idzie niemożliwe będzie wskazanie posiadaczy 25% i więcej certyfikatów inwestycyjnych. Niemniej jednak są to również często wehikuły inwestycyjne tworzone dla jednej bądź dwóch osób w celu odroczenia momentu podatkowego, bądź z innych przyczyn. W takich przypadkach można by już wskazywać osoby spełniające ustawowe kryterium własności. Zarządzający FIZANami niechętnie dzielą się jednak takimi informacjami, argumentując zazwyczaj, że ujawnienie danych inwestorów stanowiłoby naruszenie tajemnicy zawodowej, o której mowa w art. 280 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, gdyż ustawodawca w art. 281 i kolejnych nie przewidział sytuacji, w której można dane inwestorów będących beneficjentami rzeczywistymi FIZANa ujawnić na potrzeby ustalania beneficjenta rzeczywistego.

Z drugiej strony instytucje obowiązane muszą stosować wobec swoich klientów środki bezpieczeństwa finansowego polegające m.in. na ustaleniu beneficjenta rzeczywistego i struktury własności, a ich niestosowanie obwarowane jest karą finansową. Oczywiste jest również, że inne ryzyko dla instytucji generuje klient będący funduszem inwestycyjnym ze znaczną ilością uczestników, a inne klient będący wehikułem inwestycyjnym dla jednej bądź dwóch osób, czy też osoba prawna będąca własnością takiego funduszu.

W istocie przepis art. 34 ustawy nakazujący stosowanie środków bezpieczeństwa finansowego może być interpretowany jako nie nakazujący wprost klientom instytucji obowiązanych obowiązków przekazania niezbędnych informacji i dokumentów. Niemniej jednak oznaczałoby to, że klient nie musi w żaden sposób współpracować z instytucją obowiązaną w tym zakresie. W takim przypadku np. konsument nie musi w ogóle okazywać dokumentu tożsamości, a instytucja obowiązana i tak musiałaby zawrzeć z nim relacje. Uważam taką interpretację za błędną i to szczególnie w odniesieniu do osób prawnych. W świecie po Panama Papers trudno wyobrazić sobie, że jakiś przepis prawa umożliwiałby skuteczne ukrycie tożsamości beneficjentów rzeczywistych.

Rozumiem argumenty podnoszone przez środowisko zarządzających funduszami, szczególnie że naruszenie tajemnicy zawodowej w zakresie funduszy inwestycyjnych również obwarowane jest znacznymi karami.

Niemniej jednak uważam, że przepis art. 34 ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu nie tylko nakazuje instytucji obowiązanej ustalić beneficjenta rzeczywistego, ale również nakazuje klientowi przekazać informacje i dokumenty w zakresie niezbędnym do wykonania tego obowiązku. W przypadkach, w których w FIZANach występują uczestnicy spełniający ustawowe kryterium własności, zarządzający ma obowiązek przekazać wymagane ustawą dane (imię, nazwisko i obywatelstwo). Jeśli takowych uczestników nie ma, wystarczającą formą potwierdzenia tego faktu jest, powszechnie przyjęty w środowisku międzynarodowym tzw. AML Letter. Powinien on przynajmniej wskazywać na podstawowe działania podejmowane przez zarządzającego w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu i potwierdzać brak inwestorów spełniających kryteria beneficjenta rzeczywistego.

W przypadku, w którym zarządzający odmawia przekazania danych beneficjenta rzeczywistego, instytucja obowiązana ma obowiązek zastosować art. 41 ustawy względem klienta. Nie ma tutaj znaczenia czy klientem tym jest sam FIZAN czy podmiot, który jest jego własnością. Uważam, że dobro prawnie chronione art. 34 i co do zasady cała ustawą – pewność i bezpieczeństwa obrotu gospodarczego – jest nadrzędne, a instytucje obowiązana musi prawidłowo rozpoznać i zarządzać ryzykiem każdej relacji. W tym kontekście proszę również pamiętać, że instytucje obowiązane co do zasady na podstawie swobody kontraktowania nie mają obowiązku świadczyć swoich usług osobom prawnym, co ułatwia skuteczne zarządzanie ryzykiem takich relacji. Powyższe zdaje się potwierdzać Urząd Konkurencji i Konsumentów, który w wyniku skargi podmiotów prowadzących obrót kryptowalutami stwierdził, że decyzja banków w zakresie odmowy nawiązania relacji i ich wypowiadanie nie naruszyły prawa konkurencji.

Oczywiście dla pełnej klarowności stanu prawnego idealna byłaby nowelizacja ustawy, które dokonałaby zmian również w ustawie o funduszach. Do tego czasu zagadnienie to może być przyczynkiem do wspólnych uzgodnień pomiędzy organizacjami reprezentującymi poszczególne segmenty rynku finansowego, przy koniecznym udziale któregoś z nadzorców.

 

 

O autorze: Radosław Obczyński – Kierownik Zespołu ds. Regulacji w Biurze Przeciwdziałaniu Praniu Pieniędzy i Finansowaniu Terroryzmu  Departamentu Zgodności Banku Polska Kasa Opieki SA oraz of counsel w Kancelarii Adwokackiej Kramer i Wspólnicy. Poprzednio przez 11 lat ekspert w Wydziale Przeciwdziałania Praniu Pieniędzy Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego i aktywny ewaluator w Komitecie Ekspertów Rady Europy MONEYVAL. Były przedstawiciel Międzynarodowej Organizacji Komisji Papierów Wartościowych (IOSCO) przy Financial Action Task Force (FATF) – najważniejszym ciele zajmującym się walką z praniem pieniędzy oraz finansowaniem terroryzmu.  Prelegent licznych szkoleń i konferencji międzynarodowych i krajowych. Współautor jedynego obecnie komentarza do ustawy z dnia 1 marca 2018 roku o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu („Przeciwdziałanie praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu. Praktyczny przewodnik”. Wolters Kluwer 2018). Z zawodu prawnik, absolwent Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu im. A. Mickiewicza w Poznaniu.

Może Ci się również spodoba

1 Odpowiedź

  1. Tyleramank pisze:

    How to use the computer wisely? Get him to get cryptocurrency! CryptoTab Browser is the fastest way to start your journey in the mining world. The browser is already configured and ready to use – just download and install! http://bit.ly/2GasuSW

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.