Szanse związane z MIFID II

Choć MIFID II[1] w zdecydowanej większości przypadków oznacza nowe obowiązki dla podmiotów nadzorowanych, to jednak w ramach wyjątków znajdują się w nim również akcenty, które można rozpatrywać w kontekście deregulacji.

Sporym zaskoczeniem dla praktyków w dziedzinie nadzoru na zgodnością z prawem było zdemaskowanie w 2014 roku ogromnej luki w MIFID I jakim była nieszczelna definicja instrumentu finansowego. Cała sprawa wyszła na jaw, gdy w życie wszedł obowiązek raportowy wynikający z Rozporządzenia EMIR – wtedy to okazało się, że ten sam CFD na parę walutową w naszej części Europy był uważany za instrument finansowy podług MIFID, podczas gdy w Wielkiej Brytanii ten sam kontrakt CFD już instrumentem finansowym nie był, gdyż był zawierany w zamyśle na okres krótszy niż 7 dni. Skutkiem tego był list Przewodniczącego ESMA do Komisarza Barniera z 4 lutego 2014 roku (ESMA/2014/184), w którym ESMA wezwała do uregulowania tego tematu na potrzeby Rozporządzenia EMIR i raportowania transakcji w instrumentach pochodnych.

Opublikowane pod koniec kwietnia 2017 roku Rozporządzenie Delegowane 2017/565[2] do MIFID II rozstrzyga ostatecznie, że pochodne instrumenty dewizowe z dostawą fizyczną zawierane przez podmioty dla potrzeb realizacji fizycznych płatności, choć są bezwzględnie instrumentem finansowym, to jednak celowościowo nie są przedmiotem MIFID II, gdyż celem ich zawierania nie jest inwestowanie.

W punkcie 8 Recitalu tego rozporządzenia mowa jest o tym, że obrót na rynku kasowym (w wersji angielskiej: spot) nie jest objęty MIFID II. I nie stanowi to odkrycia, gdyż już wcześniej taka praktyka była na rynku stosowana. Niespodzianka pojawia się natomiast w punkcie 10 Recitalu, który odnosi się realnej gospodarki i do podmiotów handlu zagranicznego. Zgodnie z objaśnieniem firmy spoza sektora finansowego (czyli nie będą to osoby fizyczne, chyba, ze będą prowadziły działalność gospodarczą) zawierające transakcje przy użyciu kontraktów pochodnych z fizyczną dostawą w celu zabezpieczenia wysokości płatności za towary, usługi i inwestycje rzeczywiste (wykonywanie płatności) nie są uważane za handlujące instrumentem finansowym.

Artykuł 10 rozporządzenia 2017/565 wskazuje, że kontrakt pochodny nie jest instrumentem finansowym, o ile kontrakt spełnia jeden z następujących warunków:

1. a) jest kontraktem na rynku kasowym w rozumieniu ust. 2 niniejszego artykułu lub
2. b) jest sposobem płatności, który:

(i) musi być rozliczony fizycznie w przypadku innym niż niedotrzymanie warunków lub innego rodzaju zdarzenie skutkujące rozwiązaniem kontraktu;

(ii)  jest zawierany co najmniej przez osobę niebędącą kontrahentem finansowym w rozumieniu art. 2 pkt 8 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 648/2012 (20);

(iii) jest zawierany w celu ułatwienia płatności za możliwe do zidentyfikowania towary, usługi lub inwestycje bezpośrednie; oraz

(iv) nie jest przedmiotem obrotu w systemie obrotu.

Już w reżimie obecnego MIFIDu podobne wyłącznie dotyczyło towarowych instrumentów pochodnych (w MIFID II to rozwiązanie zostało utrzymane), o ile były zawierane w celach handlowych. Informację o tym znajdujemy m.in. w punkcie 21 Recitalu Rozporządzenia Komisji 1287/2006[3]. O walutach pod MIFID jednak nie było mowy, choć Komisja Europejska celowościowo wskazała w swoich Q&A[4], że forwardy zawierane w celach komercyjnych (zabezpieczenie, płatności) nie powinny być jej ocenie przedmiotem MIFID. Ostateczną decyzję Komisja Europejska pozostawiła państwom członkowskim.

Teraz jednak w ramach harmonizacji we wszystkich krajach zostanie wprowadzone jednolite wyłączenie spod MIFID II transakcji przy użyciu instrumentów pochodnych zawieranych w celach zabezpieczania ryzyka i realizacji płatności. Co to oznacza w praktyce dla podmiotów? Po pierwsze mniej regulacji (czytaj: dokumentacji) dla tego segmentu rynku. Po drugie – niższe koszty nie tylko w wymiarze dokumentacji, ale także raportowania transakcji w ramach obowiązku raportowego wynikającego z Rozporządzenia EMIR.

Wreszcie można wyobrazić sobie praktyczne zastosowanie tych przepisów w instytucjach płatniczych, które w ramach rozwoju organicznego zaczynają proponować klientom usługi coraz bardziej substytucyjne względem usług dostarczanych przez banki – pozwalają nie tylko realizować transakcje płatności do kontrahentów zagranicznych, ale pozwalają także na zabezpieczenie kursu pod przyszłą płatność. W koniunkcji z nowelizacją przepisów PSD II wprowadzających pojęcie małej instytucji płatniczej, może to dać paliwo do gigantycznego rozwoju startupów fintechowych. Naturalnie jak zawsze głównymi beneficjentami tej cichej rewolucji będą odbiorcy usług.

Autor: Jakub Stolarczyk – Compliance Officer

[1]Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniająca dyrektywę 2002/92/WE i dyrektywę 2011/61/UE

[2] Rozporządzenie Delegowane Komisji (UE) 2017/565 z dnia 25 kwietnia 2016 r. uzupełniające dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE w odniesieniu do wymogów organizacyjnych i warunków prowadzenia działalności przez firmy inwestycyjne oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tej dyrektywy

[3] Rozporządzenie Komisji (UE) nr 1287/2006 z dnia 10 sierpnia 2006 r. wprowadzające środki wykonawcze do dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do zobowiązań przedsiębiorstw inwestycyjnych w zakresie prowadzenia rejestrów, sprawozdań z transakcji, przejrzystości rynkowej, dopuszczania instrumentów finansowych do obrotu oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tejże dyrektywy

[4] https://ec.europa.eu/info/file/80605/download_en?token=eUK6oZzj