2 dni, 7 dni, 5 lat – Kompleksowa analiza projektu ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy – Andrzej Otto

Kompleksowa analiza projektu ustawy i wskazanie zagadnień, które wymagają wyjaśnienia, poprawy, lub mogą być niezgodne, lub mogą stać w sprzeczności z przepisami unijnymi i krajowymi.

Definicje – art. 2 ust. 1

• Beneficjent rzeczywisty (pkt 1) – definicja tego pojęcia jest kopią początku definicji beneficjenta rzeczywistego zawartej w IV Dyrektywie AML. W dalszej części ustawy zdefiniowano pojęcie sprawowania kontroli nad klientem (pkt 23) oraz w wskazano osoby sprawujące kontrolę nad klientem. Nie zdefiniowano jednak w żaden sposób kim są osoby będące ostatecznymi właścicielami klienta.
• Sprawowanie kontroli nad klientem (pkt 23) – definicja tego pojęcia zawiera w sobie definicję osoby sprawującej kontrolę nad klientem. W mojej opinii pojęcie te powinny znajdować się w osobnych przepisach.
• Osoba sprawująca kontrolę nad klientem (pkt 23) – jest to modyfikacja definicji drugiej części definicji beneficjenta rzeczywistego z  IV Dyrektywy. Różni je jednakże próg udziałów, akcji i liczby głosów przesądzających o byciu taką osobą. Wg IV Dyrektywy jest to próg powyżej 25% (maksymalnie 3 osoby) zgodnie z projektem ustawy wystarczy osiągnięcie progu 25% (maksymalnie 4 osoby). Dodatkowo w projekcie pojawiły się osoby wskazane w lit. c oraz d, których nie ma w IV Dyrektywie. Dodanie tych dwóch kategorii osób znacząco rozszerza listę potencjalnych beneficjentów rzeczywistych.
• Rachunek (pkt 20) – zgodnie z lit. c zaproponowanej definicji, rachunkiem nie jest rachunek derywatów.

Środki bezpieczeństwa finansowego

• Art. 29 ust. 5. Z brzmienia tego przepisu wynika, iż wszystkie instytucje zobowiązane, bez względu na swoją wielkość, muszą posiadać system lub elektroniczne repozytorium pozwalające im na udokumentowanie w postaci elektronicznej rozpoznanego ryzyka oraz jego ocenę.
• Art. 31 ust. 1 pkt 1 lit. e. Niezrozumiałym dla mnie jest dlaczego po przecinku dodano warunek. Jeśli środki bezpieczeństwa finansowego mają być stosowane przez nawiązaniem stosunków gospodarczych lub przeprowadzeniem transakcji okazjonalnej to siłą rzeczy instytucja obowiązana nie będzie znała adresu zamieszkania klienta. W tej sytuacji litera e powinna zostać wykreślona albo powinien zostać wykreślony warunek zawarty po przecinku.
• Art. 31 ust 2 w związku z art. 32 W praktyce dla podmiotów i osób zagranicznych, szczególnie spoza UE spełnienie tych wymogów będzie bardzo utrudnione.
• Art. 33 ust. 1 pkt 2 lit a. Przepis ten należy rozpatrywać w kontekście art. 30 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 31.  Z treści art. 33 ust. 1 pkt 2 lit. a wynika, iż w przypadku transakcji okazjonalnej środki bezpieczeństwa finansowego, a tym samym identyfikacja klienta i beneficjenta rzeczywistego, powinna nastąpić odpowiednio po przekroczeniu progu 15 000 euro. Z kolei art. 68 ust. 1 pkt 1 nakazuje raportowanie do Generalnego Inspektora transakcji wpłaty lub wypłaty środków pieniężnych o wartości 15 000,00 zł. Tym samym powstaje pytanie na jakiej podstawie prawnej instytucja obowiązana ma przeprowadzić środki bezpieczeństwa finansowego wobec klienta dokonującego okazjonalnej wpłaty środków na kwotę większa do 15 000,00 zł ale mniejszą do 15 000 euro?
• Art. 33 ust. 1 pkt 3 i 4  W mojej ocenie wskazanie instytucji obowiązanych, których ten przepis dotyczy jest niewłaściwe.
• Art. 37 ust. 1 ustawy wprowadza możliwość stosowania przez instytucje obowiązane uproszczonych środków bezpieczeństwa finansowego, jednakże nie wskazuje na czym mają one polegać.
• Art. 38 ust. 1 ustawy nakłada obowiązek stosowania przez instytucje obowiązane wzmożonych środków bezpieczeństwa finansowego, jednakże nie wskazuje na czym mają one polegać. Pośrednio są one wskazane w ust. 3 pkt 2 poprzez wzmożenie bieżącego analizowania stosunków gospodarczych.
• Art. 38 ust. 2 pkt 5. Obecne brzmienie tego przepisu wskazuje, iż okolicznością świadczącą o wyższym ryzyku prania pieniędzy jest oferowanie przez klienta usług lub produktów są w ramach bankowości prywatnej. Zgodnie z IV Dyrektywą (Załącznik III) czynnikiem podnoszącym ryzyko jest korzystanie przez klienta z usług bankowości prywatnej.
• Art. 38 ust. 2 pkt 6. Obecne brzmienie tego przepisu wskazuje, iż okolicznością świadczącą o wyższym ryzyku prania pieniędzy jest oferowanie przez klienta usług lub produktów sprzyjających anonimowości lub utrudniających identyfikację klienta. Zgodnie z IV Dyrektywą (Załącznik III) czynnikiem podnoszącym ryzyko jest korzystanie przez klienta z takich usług.
• Art. 41 ust. 1. W celu ustalenia, czy klient lub beneficjent rzeczywisty nie jest osobą pełniącą eksponowanie stanowisko polityczne instytucje obowiązane mogą m.in. przyjmować oświadczenia na piśmie. O ile jest to wykonalne w przypadku klientów, to w przypadku beneficjentów rzeczywistych jest to praktycznie niewykonalne.
• Art. 41 ust. 2 pkt 3. Ustawa mówi o intensyfikacji bieżącego analizowania stosunków gospodarczych. IV Dyrektywa mówi o prowadzeniu wzmożonego monitorowania stosunków gospodarczych w sposób ciągły.
• Art. 41 ust. 5. Prawdopodobnie zgubiono część zdania.
• Art. 43 ust. 1. Przepis skrajnie restrykcyjny. Jeśli pod pojęciem zakończenia stosunków gospodarczych rozumie się dzień wypowiedzenie przez klienta umowy rachunku okres archiwizacji dokumentów liczony może być w dziesiątkach lat.
• Art. 48 ust. 1. Przepis nakłada na instytucje obowiązane i ich pracowników obowiązek zachowania w tajemnicy faktu przekazania Generalnemu Inspektorowi lub innym organom informacji, na zasadach określonych w Rozdziale 9. W mojej ocenie zasady przekazywania informacji przez instytucje obowiązane są określone w Rozdziale 6.
• Art. 68 ust. 1 pkt 2. Uwagi opisano w komentarzu do art. 33 ust. 1 pkt 2 lit. a.
• Art. 68 ust. 7 pkt 3.  Należy doprecyzować o jakie dane chodzi. Czy są to dane określone w art. 31 czy też inne dane?

Blokowanie rachunku

• Art. 81 ust. 2 pkt 4. Wskazanie domniemanego czynu zabronionego powinno być opcją, a nie obowiązkiem. W znakomitej większości przypadków nie da się na podstawie stwierdzonych przesłanek, wskazać przestępstwa bazowego.
• Art. 83 ust. 1 Obowiązek nałożony na instytucje obowiązane wykracza poza przeciwdziałanie praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu. Nakłada na nie obowiązki i zadania przynależne organom ścigania.
• Art. 83 ust. 7. Redakcja przepisu uniemożliwia określenie terminu przekazania informacji Generalnemu Inspektorowi oraz określenie, o które postanowienia chodzi.
•  W rozdziale tym brakuje przepisu analogicznego jak art. 20 oraz art. 20c obowiązującej ustawy.
• W przypadku blokady rachunku czego następstwem jest brak możliwości uzupełnienia przez klienta depozytu zabezpieczającego dla otwartych pozycji na derywatach instytucja obowiązana powinna mieć prawo do zamknięcia otwartych pozycji – jeśli pominięcie rachunku derywatów w definicji rachunku nie jest zabiegiem celowym. W przeciwnym razie skutki finansowe blokady rachunku ponosi instytucja obowiązana.  

Szczególne środki ograniczające

Art. 108 pkt 1. Literalne zastosowanie tego przepisu w zakresie własności, posiadania i charakteru skutkuje brakiem możliwości rozliczenia transakcji zawartych na rynku, ale jeszcze nie rozliczonych we właściwej izbie rozliczeniowej. Należy również zwrócić również uwagę, iż w przypadku zamrożenia wartości majątkowych, czego następstwem jest brak możliwości uzupełnienia przez klienta depozytu zabezpieczającego dla otwartych pozycji na derywatach instytucja obowiązana powinna mieć prawo do zamknięcia otwartych pozycji. W przeciwnym razie skutki finansowe zamrożenia wartości majątkowych ponosi instytucja obowiązana.

Autor: Andrzej Otto, praktyk, ekspert, 22 lata doświadczeń na rynku finansowym, w tym 19 lat zajmujący się tematyką przeciwdziałania praniu pieniędzy.