Autor: Andrzej Otto
Wpływ nowelizacji ustawy o obrocie instrumentami finansowymi na proces blokady rachunku na podstawie ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu

(Jeżeli będziesz udoskonalać coś dostatecznie długo, na pewno to zepsujesz. Prawo Murphy’ego.)

Wszyscy, którzy tworzą systemy regulacji wewnętrznych wiedzą, jak istotne jest zapewnienie jego spójności. Przypomina to czasami układanie kostek domina. Jeden nieuważny ruch … i wszystko się zaczyna się walić. Nieuważna zmiana jednego przepisu wywołać może skutki, których się spodziewamy.
Czy taka sytuacja ma miejsce w związku z przyjętą dnia 5 grudnia 2014 r. nowelizacją ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami (dalej: ustawa o obrocie)?

Skupmy naszą uwagę na art. 4 ustawy o obrocie. Zgodnie z jego obecnym brzmieniem:
1. Rachunkami papierów wartościowych są rachunki, na których zapisywane są zdematerializowane papiery wartościowe, prowadzone wyłącznie przez:
1) domy maklerskie i banki prowadzące działalność maklerską, banki powiernicze, zagraniczne firmy inwestycyjne i zagraniczne osoby prawne prowadzące działalność maklerską na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w formie oddziału, Krajowy Depozyt, spółkę, której Krajowy Depozyt przekazał wykonywanie czynności z zakresu zadań, o których mowa w art. 48 ust. 1 pkt 1, oraz Narodowy Bank Polski – jeżeli oznaczenie tych rachunków pozwala na identyfikację osób, którym przysługują prawa z papierów wartościowych;
2) inne podmioty będące uczestnikami depozytu papierów wartościowych lub systemu rejestracji papierów wartościowych prowadzonego przez Narodowy Bank Polski, pośredniczące w zbywaniu papierów wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub Narodowy Bank Polski – jeżeli dokonywane przez nie zapisy dotyczą tych papierów i pozwalają na identyfikację osób, którym przysługują prawa z papierów wartościowych.
2. Od chwili zarejestrowania papierów wartościowych, na podstawie umowy, której przedmiotem jest rejestracja tych papierów wartościowych w depozycie papierów wartościowych, za rachunki papierów wartościowych uważa się również zapisy dotyczące tych papierów, dokonywane w związku z ich subskrypcją lub sprzedażą w obrocie pierwotnym lub w pierwszej ofercie publicznej, przez:
1) podmioty prowadzące działalność maklerską lub
2) banki powiernicze
– o ile identyfikują one osoby, którym przysługują prawa z papierów wartościowych.
3. Ilekroć w ustawie jest mowa o rachunkach papierów wartościowych, rozumie się przez to również rachunki, na których są zapisywane niebędące papierami wartościowymi ani instrumentami pochodnymi, instrumenty finansowe dopuszczone do obrotu zorganizowanego.
Rachunki, na których zapisywane są instrumenty pochodne dopuszczone do publicznego obrotu, zgodnie z § 2 pkt 23 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, oraz banków powierniczych określa się mianem rachunku derywatów.

Jednakże do wejścia w życie nowelizacji ustawy z dnia 5 grudnia 2014 r. ( tj. do dnia 29 stycznia 2015 r.) ust. 3 ww. artykułu posiadał następujące brzmienie:
3. Ilekroć w ustawie jest mowa o rachunkach papierów wartościowych, rozumie się przez to również rachunki, na których są zapisywane niebędące papierami wartościowymi instrumenty finansowe dopuszczone do obrotu zorganizowanego.

Tym samym od dnia 30 stycznia 2015 r. w zakres pojęcia rachunku papierów wartościowych nie wchodzą już rachunki, na których zapisane były niebędące papierami wartościowymi instrumenty finansowe dopuszczone do obrotu zorganizowanego – w tym instrumenty pochodne (rachunki derywatów).

Jakie znaczenie ma ta zmiana dla obowiązku blokady rachunku wynikających z ustawy z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (dalej ustawa ppp)? Artykuł 2 ustawy ppp definiuje pojęcia użyte w ustawie. W punkcie 4 tegoż artykułu znajdujemy definicję rachunku, zgodnie z którą pod tym pojęciem rozumie się rachunek bankowy, rachunek prowadzony w instytucji finansowej, rachunek prowadzony w instytucji kredytowej, rachunek w spółdzielczej kasie oszczędnościowo-kredytowej, rachunek płatniczy prowadzony przez inny upoważniony podmiot, rachunek papierów wartościowych i rachunek zbiorczy oraz służący do ich obsługi rachunek pieniężny w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, a także rejestr uczestników funduszu i ewidencję uczestników funduszu inwestycyjnego.

Jak widać zmiana zakresu definicji rachunku papierów wartościowych zawartej w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi ma bezpośredni wpływ na znaczenie i zakres definicji rachunku
w ustawie ppp. Przywołana na wstępie nowelizacja ustawy o obrocie wyłączyła rachunek derywatów z kręgu rachunków do których ma zastosowanie ustawa ppp.
Czy było to działanie zamierzone – nie sądzę. Lektura uzasadnienia nowelizacji ustawy o obrocie przyjętej dnia 5 grudnia 2014 r. nie wskazuje na to, iż taki był cel ustawodawcy. Nie mniej jednak taki jest jej skutek. Jakie są praktyczne konsekwencje tej zmiany?
Rozdział 5 ustawy ppp dotyczy instytucji wstrzymywania transakcji i blokady rachunku (art. 16 – 20c). O znaczeniu tych instytucji nie trzeba nikogo przekonywać. Zgodnie z art. 2 pkt. 6 ustawy ppp przez blokadę rachunku rozumie się czasowe uniemożliwienie dysponowania i korzystania ze wszystkich wartości majątkowych zgromadzonych na rachunku, w tym również przez instytucję obowiązaną; w przypadku rachunku zbiorczego blokada może dotyczyć części wartości majątkowych znajdujących się na takim rachunku.
W praktyce oznacza to, że od momentu blokady rachunku, niezależnie od sytuacji rynkowej instytucja obowiązana nie mogła przyjmować od klienta zleceń dotyczących jego rachunku papierów wartościowych, nie mogła też sama składać zleceń na rachunku klienta lub obciążać jego rachunku pieniężnego.
Zmiana sytuacji prawnej sprawiła, iż od 30 stycznia 2015 r. instytucje obowiązane nie mają podstaw do blokowania rachunków derywatów, tym samym mogą przyjmować i realizować zlecenia zamykające otwarte przez klienta pozycje na derywatach, gdyż w tym przypadku nie jest wymagane wniesienie przez klienta depozytu zabezpieczającego. Pozostaje oczywiście kwestia rozliczenia tej transakcji z właściwą izbą rozrachunkową oraz uiszczenia należnej prowizji. Niestety instytucja obowiązana będzie musiała rozliczyć się z izbą rozrachunkową ze środków własnych, licząc na to, że po wygaśnięciu blokady będzie mógł te środki pobrać z rachunku pieniężnego klienta.
W mojej opinii jest to i tak sytuacja o wiele korzystniejsza dla instytucji obowiązanych od sytuacji sprzed 30 stycznia 2015 r., gdy blokada rachunku powodowała niemożność zamknięcia pozycji na rachunku klienta i całe ryzyko zmiennej sytuacji rynkowej i konieczność ciągłego uzupełniania depozytu zabezpieczającego przenosiła na instytucję obowiązaną.
Co więcej, skoro rachunek na którym są zapisane derywaty nie podlega blokadzie, nie ma podstaw
do odmowy przeniesienia posiadania instrumentów pochodnych pomiędzy rachunkami klientów na podstawie umowy cywilnoprawnej.
Oczywiście ktoś mógłby się nie zgodzić z powyższym wywodem, argumentując, iż obowiązek blokady rachunku derywatów wynika z tego, iż zgodnie art. 2 ustawy o ppp przez rachunek rozumie się także rachunek prowadzony w instytucji finansowej a np. bank lub dom maklerski jest instytucją finansową. Ten sposób argumentacji całkowicie uniemożliwia jednak uchwalona dnia 5 sierpnia 2015 r. nowelizacja ustawy Prawo bankowe (Dz.U. 2015 poz. 1513). Zgodnie z tą nowelizacją instytucja finansowa to – instytucja, o której mowa w art. 4 ust. 1 pkt 26 rozporządzenia nr 575/2013. Analiza tego przepisu daje nam jednak jednoznaczną odpowiedź – bank lub dom maklerski nie jest instytucją finansową.

Czy można wywieść obowiązek blokady rachunku derywatów na podstawie wykładni celowościowej? W mojej opinii nie, gdyż wykładnia językowa definicji rachunku jest jasna i jednoznaczna.
Jak zostało to wskazane powyżej, przyjęta dnia 5 grudnia 2015 r. nowelizacja ustawy o obrocie przełożyła się bezpośrednio na proces blokady rachunków zgodnie z ustawą o ppp.
Wszystko wskazuje na to, że brak stosownych zmian w ustawie ppp, na podstawie których w zakres pojęcia rachunku wchodziłby również rachunek derywatów jest przeoczeniem ze stronu autorów nowelizacji, chyba że ustawodawca dokonał tej zmiany celowo, chcąc ułatwić życie instytucjom obowiązanym.
Osobną, godną uwagi jest kwestia, czy instytucje obowiązane winny realizować inne obowiązki nałożone na nie ustawą ppp, których istotnym elementem rachunek – np. jak realizować obowiązek rejestracji transakcji określony skoro art. 18 ustawy ppp wymaga podania numeru rachunku a rachunek derywatów nie jest przecież rachunkiem?.

Ale to już temat na osobny artykuł.